In deze zaak ging het om een werknemer van een callcenter die tien minuten voor aanvang van zijn dienst aanwezig moest zijn. Er was discussie ontstaan over de vraag of de werknemer volgens de bij de werkgever van toepassing zijnde Planningsregels verplicht was  om tien minuten voor aanvang van een ingeroosterde dienst aanwezig te zijn en om voorbereidende werkzaamheden verrichten.

Gerechtshof: 10 minuten opstarttijd is werktijd

Het gerechtshof hield er rekening mee dat inloggen vaak niet in één keer lukt en beschouwde dit als ‘voorbereidende werkzaamheden’ die nodig zijn om de werkzaamheden uit te kunnen voeren. Bovendien volgde uit de Planningsregels die in de gebiedende wijs waren geformuleerd dat de werknemer feitelijk tien minuten voor aanvang van de dienst aanwezig moest zijn. Het betrof hier dus een verplichting. Hier staat vervolgens de verplichting tot loonbetaling over de tien minuten voorbereidingstijd tegenover. Dit volgde uit de arbeidsovereenkomst van de werknemer, waarin was bepaald dat de werkgever verplicht was loon te betalen over ‘daadwerkelijk gewerkte uren’.

Dit leidde ertoe dat het gerechtshof de loonvordering over deze opstarttijd (tien minuten per keer) heeft toegewezen. De werkgever was het hier niet mee eens en ging in cassatie bij de Hoge Raad.

Advocaat generaal volgt het gerechtshof

Inmiddels heeft de advocaat-generaal van de Hoge Raad een advies uitgebracht aan de Hoge Raad. Dit is weliswaar geen bindend advies maar heeft wel waarde. De advocaat-generaal volgt het gerechtshof in zijn oordeel dat er een verplichting bestond voor de werknemer om gedurende de opstarttijd aanwezig te zijn, waardoor er sprake was van  ‘daadwerkelijk gewerkte uren’.

Let op! Het is nu afwachten wat de Hoge Raad gaat doen en of deze het advies van de Advocaat-Generaal gaat volgen. De uitspraak van de Hoge Raad is voorlopig bepaald op 8 november 2024.

Voor een werkgever, ofwel opdrachtgever, is het van belang om na te gaan of er wel sprake is van echte zelfstandigheid of dat er sprake is van schijnzelfstandigheid. Een zzp’er die achteraf toch werknemer blijkt te zijn, kan voor de opdrachtgever namelijk flink in de papieren lopen. 

Werkt u met zzp’ers of bent u een zzp’er? Wat is nu er wettelijk geregeld, waar moet en kunt op letten en hoe wordt er gehandhaafd?

Beoordeling arbeidsrelatie

In de jurisprudentie is invulling gegeven aan de vraag wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ingevolge de wet (artikel 7:610 BW):

• moet er sprake zijn van de bevoegdheid van de werkgever om aanwijzingen en instructies te geven (gezagsverhouding);
• moet de arbeid persoonlijk worden verricht;
• moet de werkgever als tegenprestatie loon betalen. 

Ten aanzien van het gezagscriterium heeft de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest verduidelijkt dat de rechter ook mag kijken of het werk dat wordt verricht ‘organisatorisch is ingebed’ in de organisatie en daarmee behoort tot de normale bedrijfsarbeid van de onderneming van de werkgever. Dat betreft  echter slechts een van de in aanmerking te nemen omstandigheden. Er moet holistisch worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Van belang kunnen onder meer zijn:

• de aard en duur van de werkzaamheden;
• de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
• de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
• het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
• de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
• de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
• de hoogte van deze beloningen;
• de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.

Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen. Denk hierbij aan bijvoorbeeld het verwerven van een reputatie, acquisitie, fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Nieuwe wetgeving: gezagscriterium

In het najaar van 2023 is er een internetconsultatie geweest van het wetsvoorstel ‘Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’. Deze wet beoogt de schijnzelfstandigheid op te lossen. Schijnzelfstandigheid ontstaat met name vanwege onduidelijkheid over de invulling van het gezagscriterium. Het wetsvoorstel streeft naar een verduidelijking van dit gezagscriterium in artikel 7:610 BW. Volgens dit voorstel is sprake van gezag wanneer (abc-toets):

a. de arbeid wordt verricht onder werkinhoudelijke aansturing door de werkgever; of
b. de arbeid of de werknemer organisatorisch zijn ingebed in de organisatie van de werkgever; 
c. de werknemer de arbeid niet voor eigen rekening en risico verricht.

Daarbij komt een wettelijke rangorde van deze abc-toets en de mogelijkheid om bij AMvB verduidelijking van de begrippen en wegingsfactoren te geven. Visueel ziet dit er als volgt uit:

Klik op de afbeelding voor een vergrote versie

Tevens wordt er in een nieuw wetsartikel (7:610aaBW) voorgesteld dat er op basis van een bepaald uurloon vastgesteld kan worden dat er wel of geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wanneer een werkende minder dan € 32,24 (bedrag wordt periodiek geïndexeerd) verdient, is het vermoeden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het rechtsvermoeden kan worden ingeroepen door de werkende (of diens vertegenwoordiger). Het gaat hierbij om een weerlegbaar rechtsvermoeden. Dit betekent dat er niet automatisch een arbeidsovereenkomst ontstaat, maar de werkende kan zich in geval van een tarief onder de norm wel op het rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst beroepen en gemakkelijker een arbeidsovereenkomst opeisen (bij de eigen werkgever en desnoods via de civiele rechter). Het is dan aan de werkgever om dat rechtsvermoeden te ontkrachten.

Schijnzelfstandigheid en de handhaving hierop

Een schijnzelfstandige is iemand die door zichzelf en zijn opdrachtgever als zzp’er wordt aangemerkt, terwijl deze persoon in werkelijkheid werknemer is.

Vanaf 1 mei 2016 geldt de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA). In verband met politieke druk, voortkomend uit in de praktijk bestaande onzekerheid over de toepassing van deze wet, is de handhaving op schijnzelfstandigheid door de Belastingdienst opgeschort tot het moment waarop bepaalde knelpunten zijn opgelost. De opschorting duurt tot 1 januari 2025. Dit betekent dat de Belastingdienst opdrachtnemers en opdrachtgevers tot uiterlijk 1 januari 2025 geen boete of naheffing zal opleggen. 

Kwaadwillenden

Er is nu wel sprake van een zogenaamd handhavingsmoratorium. Dit moratorium houdt in dat de Belastingdienst aanwijzingen geeft als er volgens hen sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar alleen naheft in uitzonderlijke gevallen van kwaadwillendheid. 

De Belastingdienst heeft nu al de mogelijkheid ‘kwaadwillenden’ te beboeten. Deze term ziet op de opdrachtgever of opdrachtnemer die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat hij weet – of had kunnen weten – dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking (en daarmee een oneigenlijk financieel voordeel behaalt en/of het speelveld op een oneerlijke manier aantast). De Belastingdienst handhaaft in alle gevallen van kwaadwillendheid. De Belastingdienst kan handhaven bij kwaadwillenden als zij de volgende drie criteria alle drie kan bewijzen:

1. Er is sprake van een (fictieve) dienstbetrekking.
2. Er is sprake van evidente schijnzelfstandigheid.
3. Er is sprake van opzettelijke schijnzelfstandigheid.

De Belastingdienst legt dus niet meteen een correctieverplichting op, maar de opdrachtgever moet wel de aanwijzingen opvolgen door ofwel de afspraken met de zzp’er zodanig aan te passen dat er geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst, ofwel door de werkzaamheden van de zzp’er als dienstbetrekking te laten verwerken in de loonaangifte. Hiervoor krijgt de opdrachtgever meestal drie maanden de tijd. Worden de aanwijzingen niet of niet voldoende opgevolgd, dan volgt een correctieverplichting en boete vanaf het moment van het geven van de aanwijzing.

Let op! Vanaf 1 januari 2025 gaat de Belastingdienst uiteindelijk (weer) handhaven op schijnzelfstandigheid. Deze keer gaat dat echt gebeuren. Het zogenaamde handhavingsmoratorium komt per genoemde datum te vervallen. Risicosectoren zoals de zorg, de kinderopvang, de bouw en het onderwijs zijn al extra gewaarschuwd. De Belastingdienst kan dan naheffen en boetes opleggen in situaties waarin er sprake is van een arbeidsovereenkomst, waarbij door de Belastingdienst gekeken wordt naar de criteria van het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad.

Risico’s opdrachtgever

Als achteraf sprake blijkt te zijn van een arbeidsovereenkomst, dan loopt de opdrachtgever het risico van het betalen van (achterstallige loonbelasting), verlof, vakantietoeslag, premies werknemersverzekeringen en het werkgeversdeel in de pensioenpremie. Daarnaast kan een boete worden opgelegd met een terugwerkende kracht van vijf jaar. 

Risico’s zzp’er

Niet alleen de opdrachtgever loopt een risico als achteraf de situatie anders blijkt te zijn. Ook zijn er risico’s voor de zzp’er. Denk aan een controle door de Belastingdienst van zijn aangifte inkomstenbelasting. Als de Belastingdienst hem aanmerkt als zzp’er, zal hij de aangifte corrigeren. Dit heeft als gevolg dat de aangegeven winst als loon wordt aangemerkt, waardoor bijvoorbeeld de zelfstandigenaftrek en de mkb-winstvrijstelling vervallen.

Uit te voeren acties

Het is van belang nu al alert te zijn op het werken met zzp’ers. Daarvoor is het van belang de gemaakte afspraken en alle feiten en omstandigheden in kaart te brengen om vervolgens op basis van de aandachtspunten uit het Deliveroo-arrest te beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Tip! Als dat het geval is, dan is het van belang te kijken of de afspraken en werkwijze zodanig kunnen worden aangepast dat er geen sprake van een arbeidsovereenkomst meer is. Dan kan het handig zijn gebruik te maken van modelovereenkomsten die zijn beoordeeld door de Belastingdienst.

Tip! Bekijk of het mogelijk is om als opdrachtgever de zzp’er een dienstverband aan te bieden indien u dit beiden een wenselijke situatie lijkt.

Gemiddelde schuld ruim € 67.000

Uit de cijfers blijkt dat nog ruim 153.000 ondernemers hun schuld nog niet geheel hebben afgelost. Dit komt neer op een gemiddelde restschuld van ruim € 67.000. Van al deze ondernemers heeft bijna een kwart te maken met een betalingsachterstand op de aflossingstermijnen.

Geen generiek kwijtschelding 

De staatssecretaris heeft nogmaals benadrukt dat er geen generieke kwijtschelding van coronabelastingschulden komt. Kunt u niet voldoen aan de aflossingstermijnen, wacht dan niet af, maar neem dan contact op met een van onze adviseurs. Wellicht kunt u nog geholpen worden met een betaalpauze of verlenging van de betalingstermijn of zijn er andere mogelijkheden. Niets doen is niet verstandig, omdat u dan het risico loopt dat de Belastingdienst op korte termijn uw betalingsregeling beëindigt. U moet dan daarna de belastingschuld binnen 14 dagen volledig betalen.

Betalingsregelingen beëindigd

Van Rij meldt dat inmiddels ongeveer 54.000 betalingsregelingen ook al zijn beëindigd met een openstaande coronabelastingschuld van € 3,2 miljard. Bij het grootste deel, 47.000 gevallen, heeft de Belastingdienst de regeling ingetrokken. In overige gevallen is sprake van een faillissement of saneringstraject.

Deels oninbaar

Van Rij deelt mee dat een deel van de belastingschulden oninbaar is. Het gaat hierbij naar schatting om een bedrag van € 3,5 miljard. Ten opzichte van de vorige schatting uit de Voorjaarsnota 2023 is dit een stijging  met € 1 miljard. De bijstelling is gebaseerd op feiten uit het afgelopen jaar inzake  betalingen en ingetrokken regelingen. De daadwerkelijk oninbaar geleden schuld bedraagt per 29 april 2024 zo’n € 370 miljoen.

Uitvoeringsproblemen

Het innen van de coronaschulden brengt ook uitvoeringsproblemen bij de Belastingdienst met zich mee door een tekort aan personeel. De Belastingdienst geeft daarbij prioriteit aan verzoeken om versoepelingen, uitstel, sanering en bezwaar- en beroepschriften inzake de betalingsregeling. Inmiddels is de Belastingdienst ook gefaseerd gestart met de dwanginvordering. Uiteindelijk moeten invorderingsmaatregelen volgen voor alle ondernemers die niet aan hun betalingsverplichtingen voldoen.

Externe partijen

Ook wordt onderzocht of ook externe partijen kunnen worden ingezet bij de afhandeling van de coronaschulden. Dit betreft onder meer de inzet van invorderingsmedewerkers en extra ondersteuning bij de behandeling van bezwaren en verzoeken.

Voortgang

Van Rij deelt mee de Kamer te blijven informeren over de voortgang van het traject via de reguliere stand-van-zakenbrieven en niet meer met aparte Kamerbrieven met specifiek alleen het onderwerp coronabelastingschulden. Informatie over coronaschulden is na het informeren van de Kamer ook te raadplegen via https://over-ons.belastingdienst.nl/onderwerpen/bijzonderuitstel-corona/. Deze site zal waarschijnlijk pas actief worden na de eerste stand-van-zakenbrief waarin ook ingegaan wordt op de coronabelastingschulden. De site is op dit moment in ieder geval nog niet actief.

Minder gebruik aardolie en -gas

Doel van de subsidie is om plastic dat gemaakt wordt van aardolie en -gas te vervangen door gerecycled en biogebaseerd plastic. Momenteel wordt nog maar zo’n 8% van alle plastic gemaakt van gerecycled materiaal en wordt biogebaseerd plastic nog nauwelijks gemaakt. Door de subsidie wordt onder meer de uitstoot van CO2 teruggedrongen. 

Omvang subsidie

De subsidie dekt 75% van alle kosten, tot maximaal €25.000 per aanvraag voor één of meer productietesten. De subsidie is aan te vragen bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (rvo.nl) vanaf 18 juni 2024 9.00 uur tot 3 oktober 2024 12.00 uur. U heeft hiervoor eHerkenning minimaal op niveau 2+ nodig.

Voorwaarden

De subsidie kent ook een aantal voorwaarden. Zo is de subsidie ieder jaar slechts één keer aan te vragen. Ook moet het deel circulair plastic in uw productietest veel hoger zijn dan wat u nu in producten verwerkt. Hoe veel hoger is per product anders. In uw aanvraag dient u ook een begroting op te nemen van te maken kosten.

Gelegenheid geven tot baden

Op het gelegenheid geven tot baden is het verlaagde btw-tarief van 9% van toepassing. Dit tarief geldt ook voor saunabaden. In bovengenoemde zaak was de vraag aan de orde of ook op hammam- en rassoulrituelen dit tarief van toepassing is. In het betreffende wellnesscomplex kon men, naast het nemen van saunabaden, namelijk ook dergelijke rituelen ondergaan.

Niet gelijksoortig

Het gerechtshof in Amsterdam komt tot de conclusie dat genoemde rituelen niet gelijksoortig zijn aan saunabaden. Dit blijkt onder andere uit het feit dat voor deze rituelen apart betaald moet worden en deze dus geen onderdeel uitmaken van het standaard saunabad.

Persoonlijke aandacht

Ook is van belang dat het hammamritueel gepaard gaat met persoonlijke aandacht van het personeel. Tijdens het hammamritueel wordt de klant namelijk uitvoerig ingezeept en gescrubd, terwijl bij het rassoulritueel het lichaam diep gereinigd wordt met klei. Daarmee zijn deze behandelingen volgens het Hof eerder te beschouwen als schoonheidsbehandeling dan als het nemen van een bad. De naheffingsaanslag met betrekking tot een hoger btw-tarief voor de hammam- en rassoulrituelen van ruim € 99.000 blijft dan ook in stand.